分公司的违法行为如何处罚,分公司违规可以直接处罚总公司吗

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[摘要]据说查处擅自设立分支机构是工商行政管理机关的例行业务，很多工商人员都很熟悉。然而，最近，某省工商局经济检查总队和法律部门就如何处罚这种违法行为产生了很大的争议。由此，要依法行政，首先要依法制定法律，部门规章不得超越已制定的法律、行政法规规定的范围对当事人实施处罚。擅自设立分公司的行为，以《企业法人登记管理条例》为依据。

一.简要信息

a时代广场百货有限公司注册资本1000万元，住所在省会XX区XX路224号。2003年初，该公司在另一条没有工商登记的街道115号开设了一家名为“时代广场”的大型购物中心。根据群众举报，省工商局经济检查总队进行了立案调查，认定该公司的行为是擅自设立分公司，其行为违反了《公司登记管理条例》第四十条的规定，因此对该公司进行处罚是“理所当然”的。但在处罚依据上，办案机构和法制机构是有区别的。争议的焦点是公司擅自设立分公司依据什么处罚？主要问题是部门规章是否可以超越法律、行政法规的规定对当事人进行处罚。二。法律适用与分析《公司法》和《公司登记管理条例》是目前中国涉及公司的主要法律规范。首先，我们再次仔细回顾了这两个法律规范。《公司法》规定公司分支机构必须登记，[1] 《公司登记管理条例》专栏专章规定分支机构的登记，包括其特点，[2]登记管辖，[3]登记事项，[4]设立登记，[5]变更登记，[6]注销登记[7]等等。

然而，上述法律、行政法规却出人意料地没有对公司擅自设立分支机构设定处罚。当然，从法律规范的行为模式和相应的处罚来看，法律规范中“不得不如此”和“不得如此”的一些模式是找不到处罚的。在这种情况下，有人提出，是否可以惩罚一个公司没有改变其注册。根据《公司登记管理条例》第九条规定，公司登记事项包括名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人姓名，不包括分公司登记。由于分公司不是公司的登记事项，故顾不能援引《公司登记管理条例》第六十三条作为依据公司擅自变更登记事项进行处罚的依据。[8]那么，部门规章是否有权弥补上述立法“缺陷”，对公司擅自设立分支机构作出处罚？显然，国家工商总局持肯定态度。国家工商行政管理局1998年《公司登记管理若干问题的规定》号第三十二条规定：公司擅自设立分公司的，责令改正；有违法所得的，处以违法所得3倍以下的罚款，但最高不得超过3万元；没有违法所得的，处以1万元以下的罚款。办案机关认为可以作为本案的处罚依据，这是过去大量处罚所做的。经查，全国类似情况很多。但是，法律机构认为不合适。主要依据是：该规定违反了《行政处罚法》第十二条的规定，[9]具体分析如下：我们理解《行政处罚法》第十二条明确了部门规章处理行政处罚的一般原则和例外原则。

总的原则是：国家对某一事项制定法律、行政法规时，部门规章对同一事项的规定不能超出上位法的范围。一些sc

[]《行政处罚法》第十二条明确指出，这个范围就是上位法规定的行政处罚的行为、种类和幅度。部门规章只能在这个范围内做出具体明确的规定，以便于实践中的操作。只有在国家尚未制定法律、行政法规的情况下，部门规章才能对违反行政秩序的行为设定警告或者一定数额罚款的行政处罚，罚款上限不能自行决定，而是由国务院规定，这是一个例外原则。1996年国务院《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》规定“行政处罚法实施后制定的规章设定新的行政处罚，必须依照行政处罚法的规定执行。国务院各部门制定的规章对非经营活动中的违法行为设定的罚款不得超过1000元；对经营活动中的违法行为，有违法所得的，设定的罚款不得超过违法所得的3倍，但最高不得超过3万元；没有违法所得的，设定的罚款不得超过1万元；超过上述限额的，应当报国务院批准。”

从这些讨论中可以明显看出，国务院也遵循了《行政处罚法》第十二条的规定，附加了一些条件，比如区分非经营活动中的违法行为、经营活动中有违法所得的违法行为、经营活动中没有违法所得的违法行为、超过限额报国务院批准等。但只有一点没有说清楚，就是“国家对某一事项制定法律、行政法规时，部门规章对同一事项的规定不能超出上位法的范围。”但该节选第一句明确“行政处罚法实施后制定的规章设定新的行政处罚，必须依照行政处罚法的规定执行”，意思已经暗示。在国家对公司规范制定了《公司法》、《公司登记管理条例》后，我们认为《行政处罚法》第十二条的例外原则不能再适用，只能适用该条的一般原则。因为这两个上位法都没有对公司擅自设立分公司设定处罚，当然也没有提到对分公司处罚的种类和幅度。我们理解《行政处罚法》第十二条“未制定法律、行政法规”是指国家未对某一社会事项制定法律、行政法规，而不是已制定的法律、行政法规未能对某些“应当”的事项作出规定。从法律角度看，《行政处罚法》第12条的规定源于下位法不得超越上位法的原则，以及对公民而言“法律尽可能可行”的原则。从宪法的角度看，部门规章只能依据法律和行政法规、国务院的决定和命令，在本部门的职权范围内发布命令、指示和规章。

[10]对此，《立法法》第71条给出了具体定义，即具有行政管理职能的国务院直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门职权范围内制定规章。部门规章规定的事项属于法律实施或者

者国务院的行政法规、决定、命令的事项。从行政诉讼的角度讲，《行政诉讼法》明确法院审理行政案件为参照部门规章，并未将规章作为法院法律适用的必然依据。实际上，行政机关依据规章作出的具体行政行为就是司法审查的对象，并且规章本身也可以作为司法审查的对象。如果把规章作为依据，就相当于许可行政机关自己制定司法审查的标准，这不仅不利于保护行政管理相对方的合法权益，而且不符合行政机关依法行使职权的原则。因此83号令有越权设定处罚之嫌。

　　事实上，83号令第一条表明的本规定依据《公司法》和《公司登记管理条例》制定，[11]那么，该规定第三十二条的依据在哪里呢?。我们认为，可以依据《企业法人登记管理条例》及其实施细则处理对公司擅自设立分公司的行为。具体论述略。

　　[①] 参见杨琼鹏、周晓主编《行政处罚法新释与例解》，同心出版社，2000年8月第一版，第75页。

　　[1] 第二十九条 设立有限责任公司的同时设立分公司的，应当就所设分公司向公司登记机关申请登记，领取营业执照。有限责任公司成立后设立分公司，应当由公司法定代表人向公司登记机关申请登记，领取营业执照。第九十六条 设立股份有限公司的同时设立分公司的，应当就所设分公司向公司登记机关申请登记，领取营业执照。股份有限公司成立后设立分公司，应当由公司法定代表人向公司登记机关申请登记，领取营业执照。

　　[2] 第三十九条 分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格。

　　[3] 第四十条 公司设立分公司的，应当向分公司所在地的市、县公司登记机关申请登记;核准登记的，发给《营业执照》。

　　[4] 第四十一条 分公司的登记事项包括：名称、营业场所、负责人、经营范围。

　　[5]第四十二条 公司设立分公司的，应当自决定作出之日起30日内向公司登记机关申请登记;法律、行政法规规定必须报经有关部门审批的，应当自批准之日起30日内向公司登记机关申请登记。

　　[6] 第四十三条 分公司变更登记事项的，应当向公司登记机关申请变更登记。[7] 第四十四条 公司撤销分公司的，应当自撤销决定作出之日起30日内向该分公司的公司登记机关申请注销登记。申请注销登记应当提交公司法定代表人签署的注销登记申请书和分公司的《营业执照》。公司登记机关核准注销登记后，应当收缴分公司的《营业执照》。

　　[8] 第六十三条 公司变更登记事项，未按照规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期办理;逾期术办理的，处以1万元以上10万元以下的罚款。

　　[9] 第十二条 国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。

　　[10] 第九十条 国务院各部部长、各委员会主任负责本部门的工作;召集和主持部务会议或者委员会会议、委务会议，讨论决定本部门工作的重大问题。各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。

　　[11] 第一条 为了规范公司的登记管理，依据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)和《中华人民共和国公司登记管理条例》(以下简称《公司登记管理条例》)，制定本规定。

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