与计算机程序相关发明的可专利性研究报告,计算机程序 专利

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计算机程序发明专利申请的可专利性探讨

涉及计算机程序的发明专利申请的可专利性探讨邵亚丽随着计算机软件技术的飞速发展，计算机软件在许多技术领域发挥着越来越重要的作用。在发明的过程中，尤其是在通信、网络等离不开计算机程序的技术领域，甚至可以不需要对硬件做任何改动就能完成。

计算机程序发明专利申请的可专利性探讨

邵亚丽

随着计算机软件技术的飞速发展，计算机软件在许多技术领域发挥着越来越重要的作用。在发明创造的过程中，尤其是在通信、网络等离不开计算机程序的技术领域，我们甚至可以在不对硬件做任何改动的情况下，通过软件完成技术创新。因此，大量的发明专利申请仅通过计算机软件完成。这类发明的核心通常在于计算机程序，其硬件没有变化或变化不大。本文讨论了涉及计算机程序的发明专利申请的可专利性。

I .产品权利要求的可专利性

在以软件为特征的发明专利申请中，特别是在以外国申请为优先权向中国专利局提交的专利申请中，申请人往往只在说明书中公开软件流程，而在权利要求中，方法权利要求和产品权利要求都要求保护，其中方法权利要求中定义的每一步都与说明书和附图中描述的软件流程的步骤相对应。而其产品权利要求中定义的每一种手段都对应于方法权利要求中定义的每一个步骤，因此其产品权利要求通常采用一种功能限制，即“手段加功能”的限制。

1.中国专利局的审查实践现状

在中国专利局目前的审查实践中，一些审查员通常基于以下原因驳回产品权利要求：

(1)根据专利法第26条第4款[1]的规定：

a)不可及的不支持：由于产品权利要求中定义的每个“装置”在说明书的实施例部分没有记载，本领域技术人员无法实现产品权利要求中定义的每个“装置”。因此得出该权利要求没有说明书依据，不能得到说明书支持的结论；

b)不支持的范围太广：由于产品权利要求所定义的每一个“装置”都采用了功能限制，它总结了说明书中没有公开的、技术人员无法预见的其他实施方式。因此得出结论，该权利要求并非基于说明书，产品权利要求要求保护的范围超出了说明书公开的范围，因此不能得到说明书的支持。

(2)根据专利法实施细则第20条第1 [2]款的规定：

由于产品权利要求所定义的每个“装置”都采用了功能性定义，而不是结构性定义，因此产品权利要求没有清楚地陈述请求保护的范围，从而导致产品权利要求的保护范围不明确。

2.正确理解产品权利要求中的“装置”

笔者认为，对产品权利要求中“装置”的不同理解是审查员以各种理由驳回产品权利要求的根本原因之一。目前，对于产品权利要求中的“装置”有两种完全不同的理解：

第一种理解是，设备必须是传统意义上的物理设备，并且必须由物理结构特征来定义，否则设备的结构不清楚，导致本领域技术人员无法实现这样的设备。因此，如果说明书中没有公开这些物理装置的物理结构，则不符合专利法第二十六条第四款“权利要求应当以说明书为依据”的规定，而如果权利要求中没有采用特殊的结构特征，则不能确定这些装置的结构，因而不符合专利法实施细则第二十条第一款的规定。

第二种理解是，设备可以理解为与步骤相对应的“虚拟设备”(或“功能模块”和“功能单元”)，并且这些“虚拟设备”可以由本领域技术人员实现，因为该方法的详细步骤在说明书中公开。这种理解通常允许产品权利要求存在，但对于所谓“虚拟设备”的保护范围是否包括硬件实现存在分歧。

上述第一种理解是指设备是传统意义上的物理设备，是看得见摸得着的，与时代进步的要求不符。每个词的意思都会随着时代的进步有不同的含义。随着软件技术的发展，许多传统产品正在被虚拟设备部分或完全取代，例如汽车。传统意义上的汽车完全由驾驶员操作，其控制系统完全依赖硬件。随着计算机技术的发展，计算机控制逐渐在一些汽车甚至中低档汽车上发挥着不可替代的作用。另一个例子，例如，过滤器传统上被认为是硬件结构。但是数字滤波器的出现，让滤波器这个概念有了完全不同的含义。其他例子有软件解码器，编解码器，虚拟内存，包装，电子邮件，聊天室，冲浪，…因此，虚拟设备作为一种程序产品，逐渐被人们所接受，其“虚拟”的事实逐渐被忽视。比如很多驱动都是软件驱动，而浏览器完全是软件。对于一些明显是软件的产品，比如防火墙，技术人员绝对不会理解为“防火板”和“L”

dquo;防火门”同类的产品。因此，对于“装置”的理解，应当与时俱进，不能停留在历史的认识上固步不前。否则，专利法用于保护新的发明创造的宗旨将成为一句空话。

　　因此，如果僵化地、机械地理解产品，就会产生对于专利法第二十六条第四款规定的错误理解：认为必须在说明书中有明确的记载装置的结构，才能支持权利要求书中对装置的限定，否则是不能实现的不支持;并且认为，只要是用功能性特征来限定装置，必然概括了比说明书所公开内容更宽的保护范围，构成“保护范围过宽的不支持”。另外也会产生对于专利法实施细则第二十条条第一款的错误理解：只要装置不是用结构特征来限定的，则必然不清楚。

　　笔者认为，对于专利法第二十六条第四款的规定“权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围”应当有正确的理解。说明书的支持应当是实质上的支持，而不是文字表述形式的完全一致。根据审查指南第二部分第二章第3.2.1节的规定，形式和实质支持的要点是本领域人员能够从说明书公开的内容直接或概括导出。一个不可忽略的事实是：即使只公开了软件流程，本领域技术人员也可以将根据该流程编写的程序固化为固件，或者用可编程逻辑控制器等实现为硬件，不计成本的话还可以以分立元件的方式实现。所有这些，无论工作量大小或繁杂程度不一，都不需要付出创造性劳动，而只是常规试验劳动。因此本领域技术人员是可以实现这些“装置”的，即使从硬件角度，也能从说明书中概括得出。因此，这样的申请不存在“不能实现的不支持”，符合专利法第二十六条第四款的规定。

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