北京市一中院 | 关于民营企业法律风险防范的九条建议：疫情原则上构成不可抗力

新冠肺炎疫情下的民营企业

法律风险防范与建议

1.新冠肺炎疫情原则上可构成不可抗力。

2.新冠肺炎疫情可适用情况变化需要个人判断。

3.广大民营企业应根据自身行业特点和现状履行合同义务，规避违约风险。

4.因新冠肺炎疫情影响无法客观履行合同的，应当及时通知行使解除合同的权利，避免扩大各方损失。

5.虽然不存在履约壁垒，但受新冠肺炎疫情影响，履约结果明显不公平，需积极采取协商方式变更合同条款，并要求合同变更或解除的，本着公平原则。

6.新冠肺炎疫情发生后，因主动或被动原因需要退出市场的企业，应严格按照《公司法》第一百八十四条至第一百八十九条的规定，按照规定开展清算工作。遵守法律。

7.请求权到期，企业应主动向对方发出请求权通知。

8. 抵押、质押、担保等商业交易常用的增信措施，都有时限问题。因疫情延迟期限的，要积极向人民法院依法申请延长期限。

9.各个地区采取的COVID-19防控措施的程度不同。企业需要诉诸法律解决纠纷时，必须证明受疫情影响不能客观履行义务或明显不公平地履行义务，方可构成不可抗力。或者情况变化的适用依据。因此，企业应注意保留相关证据以备不时之需。

以上九条建议摘自麦都先生。详情请参考以下原文。

新型冠状病毒引起的肺炎自出现以来，牵动着全社会的神经。 2021年1月20日，经国务院批准，国家卫生健康委发布公告，决定将新型冠状病毒感染的肺炎列入《中华人民共和国卫生法》规定的乙类传染病。传染病防治”，采取甲类传染病防治措施。可以预见，新冠肺炎疫情将对社会各方面，尤其是中小民营企业产生较大影响。北京市政府出台16条措施，助力中小微企业持续健康发展。人民法院长期以来一直致力于依法加强对民营企业的保护，助力优化营商环境。

在疫情背景下，本文重点介绍

《民营企业法律风险防范与建议》

供参考，我们一起渡过难关。

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一、新冠肺炎疫情下民营企业面临的困境

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公开数据显示，民营经济贡献了中国经济50%以上的税收、60%以上的GDP、70%以上的科技创新、80%以上的城镇劳动力就业、90多占企业数量的百分比。民营企业在我国经济发展中的地位和作用非常突出。

新冠肺炎疫情发生后，民营企业以实际行动，通过踊跃捐款捐物、加班加点开工生产、严守根据政策法规。但与此同时，新冠肺炎疫情的不断蔓延，也给民营企业的发展蒙上了一层阴影。为防控疫情，要避免大规模人口流动和聚集，推迟复工，密切隔离。部分民营企业无法正常生产经营活动，生产要素闲置，物流不畅，资金供应紧张。

本文认为，新冠肺炎疫情下，民营企业面临的风险主要集中在两个方面：一是对外经营中的合同履约风险；二是公司内部治理退出风险。

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二、新冠肺炎疫情下民营企业困境的法律分析

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市场经济是法治经济，法治也是最好的营商环境。从法律层面应对当前民营企业面临的困境，首先要准确分析新冠肺炎疫情的法律性质和可能带来的后果。总之，有必要分析新冠肺炎疫情与不可抗力、情势变化的关系。

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(一）不可抗力和情势变更

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不可抗力是指无法预见、避免和无法克服的客观情况。一般来说，不可抗力有两种法律后果。第一，可以作为解除合同的法律理由。 《合同法》第九十四条规定，当事人因不可抗力致使不能实现合同目的的，可以解除合同。在实践中，不可抗力对合同履行的影响差异很大，可能是暂时的，也可能是长期的。一般情况下是不能申请取消的，需要具体问题具体分析。二是免除民事责任。合同法第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响免除部分或者全部责任。

情势变更见最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释》第26条第26条，即“成立后合同、合同订立时当事人无法预见的客观情况是由于不可抗力造成的。合同的目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，结合本案的实际情况，决定是否变更或者解除合同。 "

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(二）新冠PN流行病原则上可能构成不可抗力

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从目前来看，许多省市已启动重大突发公共卫生事件一级响应。世界卫生组织已将新冠肺炎疫情列为“国际关注的突发公共卫生事件”。疫情超出了各方的预期。对于个人来说，这是不可避免的，不可逾越的。参考非典疫情期间的司法实践，认定新冠肺炎疫情为不可抗力是合法的。当事人因新冠肺炎疫情不可抗力未能达到合同目的的，可以通知解除合同。在履行自身义务与疫情有因果关系的前提下，当事人可以部分或全部免除民事责任。

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（三）新冠肺炎疫情可适用情况变化需要个人判断

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新冠肺炎疫情原则上可以构成不可抗力，但在当事人不能主张不可抗力抗辩的情况下，存在情势变更的可能。在构成要件上，情势的变化明确要求基本条件的变化，从而导致合同的明显不公平。因此，如果案件中的新冠肺炎疫情导致合同基本条件发生变化，虽然不会无法履行，但履行后会导致结果明显不公平，当事人可以主张变更情况防御。当然，新冠肺炎疫情的发展有一个渐进的过程，形势变化的可预见性与商业风险存在差异。对于标的的长期价格波动，需要在个别情况下慎重判断。受新冠肺炎疫情影响，双方可协商变更合同条款，或诉诸法律变更或终止合同，以在结果不受影响的情况下实现利益和风险负担的更公平分配。合同履行的公平性和其他构成性要求。

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三、新冠肺炎疫情下民营企业的法律风险防范建议

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(一）合约履约风险

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合同是企业开展生产经营活动的主要“载体”，任何商业交易都离不开合同。在此，我们以民营企业经营中几种典型合同的履行情况为例进行简要说明。

首先是融资和借贷合同。

涉及民营企业的融资借贷合同主要包括金融借贷合同、民间借贷合同（包括企业间借贷、P2P网络借贷）、小额借贷合同、典当合同、金融租赁合同、股权融资赌博协议等形式鉴于此类合同的主要义务是“付款”，新冠肺炎疫情与合同履行的“付款”之间不存在法律上的因果关系。因此，通硕认为此类合同不能主张不可抗力抗辩。当然，不可否认，新冠肺炎疫情将对企业资金链产生重大不利影响。对此，中国人民银行、财政部、银监会、证监会、国家外汇管理局联合印发《关于进一步加强金融支持防控疫情的通知》。新型冠状病毒肺炎疫情《银发[2021]29号文》明确要求，“对受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业，以及对有发展前景但受疫情影响暂时出现困难的企业，特别是小微企业，不得盲目放贷、断贷、压贷。对受疫情影响严重、还款困难的企业到期时，它们可以延长或更新。” “对办理与疫情防控相关医疗器械融资租赁业务的融资租赁公司，鼓励缓缴或减免相关租金和利息，为医疗器械租赁提供优惠金融服务”。我们认为，民营企业可以按照上述政策要求，积极与银行等金融机构协商，降低违约风险。同时，上述规定虽然不能作为诉讼抗辩，但可以作为影响人民法院申请减轻违约责任的因素之一。此外，值得注意的是，由于每个案件的情况不同，如果融资贷款合同符合情势变更的要求，企业也可以要求变更或终止合同，如部分股权融资赌博协议。

第二个是商品/服务交付合同。

货物/服务交付合同通常是销售合同、租赁合同、运输合同、旅游合同等。对于受新冠肺炎疫情影响导致民营企业停产、停工或停业的销售合同，对履行“交付货物”主要付款义务造成实质性障碍的，企业可以主张不可抗力抗辩，积极协商解决或通知解除合同。避免扩大各方损失。对于因新冠肺炎疫情影响对“服务交付”造成实质性障碍的租赁、运输、旅游合同，当事人也可以主张解除合同。例如，在旅游服务合同中，主张按照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定解除合同。在海上运输合同中，主张依照海商法第九十条的规定解除合同。值得注意的是，本合同终止后，各方需秉持诚信原则，按照交易习惯履行协助、保密等附带义务。对受疫情影响较小的地区，并未造成合同客观上无法履行，但因合同基本条件发生不可预见的重大变化，继续履行合同明显不公平的，企业可以主张适用情况的变化。

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第三个是建筑/工厂租赁合同。

企业本身需要一个固定的营业场所，大多采取租用办公室的形式。企业作为承租人要求减免租金的，必须详细分析。对于因新冠肺炎疫情而停止运营的建筑物，因承租人无法继续使用场地的，可主张不可抗力抗辩，酌情减免租金。对于绝大多数仍在运营的建筑物而言，租赁合同的履行客观上不存在法律障碍，也无法进行不可抗力抗辩。我们也注意到，不少地方政府出台了扶持租户的政策。例如，在《北京市人民政府办公厅关于进一步支持抗击新型冠状病毒感染的肺炎疫情的措施》中，鼓励大型商厦、商场、市场经营者适度减租。在中小微租户的免疫期内。各区可对采取减免租金措施的租赁公司给予适度的财政补贴。结合非典疫情期间的司法实践，如果承租人因新冠肺炎疫情造成重大影响，也可以在诉讼中根据公平原则请求人民法院酌情给予救济。此外，在提供产品和履行服务的过程中还涉及大量的租赁合同。对于春节期间的庙会等民俗活动，很多中小企业都会租用场地进行经营。因春节期间无法开展相关活动，自然适用不可抗力取消。另一个例子是一家公司租用的工厂。一般情况下，新冠肺炎疫情不会导致工厂无法使用，也不存在不可抗力的余地，但不排除在某些情况下符合情势变化的要求。形成“合同僵局”，继续履行合同表明公平的，企业也可以按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十八条的规定终止诉讼。

● 总之，我们建议： ●

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广大民营企业应根据自身行业特点和现状，严格信守承诺，履行合同义务，规避违约风险。

对于因新冠肺炎疫情影响无法客观履行的合同，应及时通知行使解除合同的权利，避免扩大各方损失；

虽然没有履约障碍，但受新冠肺炎疫情影响，履约结果明显不公平，需要积极采取谈判方式改变合同条款，克服困难。合同可能会更改或终止。

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(二）公司管理力量

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在新冠肺炎疫情背景下，民营企业面临的公司治理风险包括股东大会、董事会、监事会如何依法合规运作等问题，但主要是关注公司退出的风险。可以预见，疫情过后，部分中小民营企业可能会因市场环境变化等原因，因资不抵债而选择主动退出或被动退出。绝大多数中小型民营企业是有限责任公司。公司是企业法人，独立承担责任。股东仅以其认缴的出资额对公司承担责任。然而，在现实生活中，一些民营企业在资不抵债后“清空楼房”、吊销营业执照、责令关停，给股东和投资者带来巨大法律风险的情况并不少见。

企业退出，依法进行清算。 《公司法》第一百八十三条规定，公司被吊销营业执照或者同意解散后，应当在十五日内成立清算组进行清算。有限责任公司的清算组由股东组成。因此，清算组有义务妥善处理公司债权债务，确保公司有序退出市场。根据《公司法》的规定，清算组应当通知已知债权人，发布公告，清算公司财产，编制资产负债表和财产清单，自行清算，或者发现公司财产不足以清偿的清偿债务的，应当依法向人民法院申请破产。 .

企业退出不当的，承担清算责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）”第十八条至第二十条明确规定，有限责任公司的股东和其他清算义务人可以不进行清算简言之，有限责任公司股东、股份有限公司董事、控股股东、公司实际控制人未在清算组内设立清算组。法定期限开始清算，致使公司财产贬值、灭失、灭失的，损坏、灭失的，应当在损失范围内对公司债务承担赔偿责任；公司的主要财产，账簿、重要文件等因不履行义务而丢失，无法进行清算的，应当加入对公司债务承担连带责任；依法清算后，以虚假清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记的，应当承担相应的公司债务赔偿责任。

● 总之，我们建议： ●

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新冠肺炎疫情发生后，因主动或被动原因需要退出市场的企业，应严格按照《公司法》第一百八十四条至第一百八十九条的规定，依法开展清算工作通过自行清算、强制清算或破产清算等方式，妥善终止权利义务关系，维护债权人、股东、投资者等各方的合法权益。

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四、新冠肺炎疫情下涉及民营企业诉讼的提醒

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一、注意诉讼时效

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《民法通则》第一百九十四条规定：“在诉讼时效的最后六个月内，因下列障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止：(一）force majeure; ... 时效期限自行中止自原因消除之日起六个月北京公司变更规定，时效期限届满。” 《应急响应法》第十三条规定：“由于应急处置措施、诉讼、行政复议、仲裁活动不能正常进行的，适用中止诉讼时效和中止程序的规定，但法律另有规定的除外。”如上所述，如果私人企业因受新冠肺炎疫情影响不能行使索赔权的，可视为依法暂停诉讼时效。请求权期限即将届满，企业应主动向对方发出请求权通知。

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二是维持期间的收益

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《民事诉讼法》第八十三条规定：“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后十日内，可以申请延长期限。是否准许由人民法院决定。”因疫情延迟期限的，要积极向人民法院依法申请延长期限。例如，在上诉期内因新冠肺炎疫情影响不能客观提出上诉的，在申请期满前因新冠肺炎疫情影响不能客观申请执行的，应当积极申请延长期限。此外，抵押权、质权、担保担保等商业交易常见的增信措施，均存在时限问题。例如，《物权法》第202条明确规定，抵押权人应当在主要债权的诉讼时效期间行使抵押权； ，人民法院不予保护。值得提醒的是，虽然各地根据实际情况设定了不同的复工时间，但根据国务院发布的《关于延长2021年春节假期的通知》，春节假期延长至2月2日，因此，节假日已届满的，依照民事诉讼法的规定，期限的最后一日为节假日的，以节假日的次日为期限届满之日。对此，《北京市法院12368热线电话关于疫情防控期间诉讼服务有关事项的通知》已经明确，可供参考。

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三是妥善保存证据

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证据的位置，胜负的关系。 《合同法》第一百一十八条明确规定：“一方当事人因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方北京公司变更规定，以减少可能给对方造成的损失，并应在合理的时间内提供证据。” 《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人有责任为自己的诉讼请求提供证据”。由于企业在新冠肺炎疫情期间遇到的情况不同，不同地区采取的措施程度不同，企业需要诉诸法律解决纠纷时，必须证明自己受疫情影响客观上无法履行义务或义务的履行明显不公平，从而具有不可抗力或情势变化的根据。因此，企业应注意保留相关证据，如有关交通管制的政府文件、延迟复工、封路现场的照片或视频、通知对方解除合同的信函、短信记录等。微信、与对方的邮件交流等，做好万无一失的准备。另外，对于涉外贸易合同或承包合同，由于公司货物和物流的严重影响，可能导致相应合同的失效或失效，请进一步与对方沟通协商，减少损失.

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