PPP项目公司设立与股权变更

作者：金天成律师事务所刘飞合伙人律师方静律师

PPP 项目中的项目公司通常被称为“特殊目的载体”，它是为实施 PPP 项目的特殊目的而专门设立的。用于实现风险隔离和项目“有限追索” 出于融资等目的，成立PPP项目公司是大多数项目的选择（另一种选择是社会资本直接作为项目主体实施）。

如《PPP项目合同指引（试行）》（以下简称《项目合同指引》）所述：“在PPP实践中，社会资本通常不直接作为PPP项目的主体，但会专门针对项目设立项目公司，作为PPP项目合同及项目其他相关合同的发包主体，负责项目的具体实施”。可以说，项目公司是社会资本实施PPP项目的重要载体。本文将简要阐述“项目公司的设立”和“股权变动”。

一、

项目公司类型

(一）organizational form

根据项目合同指引：“项目公司是依法设立、具有独立法人资格、独立经营、自负盈亏的商业实体。”虽然没有明文规定，但在实践中，根据PPP项目的实际情况，项目公司组织的形式通常是有限责任公司。

（二）股东成员

根据项目合同指引：“项目公司可以由社会资本出资设立（可以是一家公司或多家公司联合体），也可以由政府和社会资本共同出资设立“但政府在该项目中对公司的持股比例应该低于50%，并没有实际控制和管理权。”据此，项目公司的股东有两种情况：只有社会资本，或者社会资本和政府两者兼而有之。

1、股东只是社会资本

这种选择往往是以下几点综合权衡的结果：（1）政府对项目进行深度监管的意愿不强；（2）government的资金实力不强，很难安排资本作为股东金；（3）项目本身是常规项目，比较成熟，容易监管；（4）在社会资本的情况下，社会资本的贡献者数量不同，又可以细分为两种情况：一家公司独资设立；选择联合体后，多家公司共同出资设立。责任公司，在上面的第二种情况中，涉及到“联合体各方是否必须全部参与项目公司”的问题，这个问题在本系列的第一部分已经讨论过。 “合同主体”，详见本文。

2、shareholders 既是政府也是社会资本

相较于第一类，PPP实践中最常见的是由政府和社会资本共同出资设立的项目公司。对于政府来说，在这种情况下，可以更直接地参与重大项目决策，了解项目实施情况，更方便地履行自身的监管职责。

需要说明的是，如上所述，项目公司是社会资本实施PPP项目的重要载体。因此，对应政府的监管职责，政府在项目公司中的股权通常较小，不应具有实际控制和管理权。同时，政府还应遵守《公司法》、《股东协议》、《公司章程》，依法享有和约定的股东权利，履行与股东有关的义务，并在认购的范围内承担股东责任。资本。

二、

股东协议和公司章程

在项目合同指引中，股东协议被视为PPP项目合同制度的组成部分。在上述第二种项目公司的情况下，在实践中股东协议常作为PPP项目合同的附件，应在PPP项目合同中签署 由项目公司预设股东共同签署股东协议往往旨在在项目公司成立前就项目公司的公司治理、经营管理、财务管理、股东权利义务、利润分配等达成一致，并在此基础上对项目公司的后续成立进行约定。根据项目合同指引的规定，股东协议通常包括以下主要条款：“先决条件、项目公司的设立和融资、项目公司的经营范围、股东权利、股东对PPP项目履行的承诺”。项目合同、股东经营计划、股权转让、股东大会、董事会、监事会的组成及其职权范围、股利分配、违约、终止和终止后机制，不可抗力、适用法律和争议解决等”。同时，对于政府特别股东，特别需要明确“政府股份所享有的分配权，例如是否享有与政府股份相同的权利”。其他股东，是否按照利润分配的先后顺序给予优先安排。在结构上，比如是否对具体事项有否决权等”。 （发展改革《政府与社会资本合作项目总承包导则》（2014年版）规定）

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公司章程是项目公司成立的法定必备文件。根据《公司法》，“公司章程对公司、股东、董事、监事和高级管理人员具有约束力”。在PPP项目中，公司章程的内容往往与股东协议有很大的重叠，但也有特点。 》明确可以约定的事项，根据项目特点自行约定。公司章程作为对外公开的法定文件，与股东协议相比，在内容上缺乏灵活性。因此，股东往往根据项目自身的需要，在股东协议中更加广泛地规定自己的权利和义务。

三、

项目公司的成立

(一）建立时间

结合PPP项目的实践，项目公司的成立时间往往有两种情况：

1、项目采购完成后设置

在项目采购完成并确定选定的社会资本后，签署PPP项目合同、股东协议、公司章程，并在这些文件约定的时间设立项目公司。这是正常的。

2、在采购流程开始前建立

在实践中，也偶尔会看到社会资本是基于项目的实际需求。在购买项目之前，通常在 PPP 项目的识别和论证阶段或之前成立公司以进行项目实施。之所以做出这样的选择，往往有两个原因：一是《传统基础设施领域政府与社会资本合作项目实施指南》（以下简称《发改投[2021]2231》）第十七条：《PPP项目法人选定确定后，在审批、核准、备案时与项目法人不一致的，按有关规定办理项目法人变更手续。发改委[2021]2231的实施，为此选择的操作是不必要的。第二，在PPP模式的早期（现在也不乏），政府和潜在的社会资本方渴望项目建设，而PPP模式从前期工作、识别论证到项目实施阶段的过程相对较长，在这种情况下存在风险无法选择社会资本。这就要求政府在公平竞争和选择的前提下，尽力使社会资本得到选择。这与项目采购阶段各种条件的设置和采购的具体实施密切相关，这里不再赘述。

(二）投资

PPP 项目合同往往明确股东的股权比例、出资额、初始出资额、政府出资方式、出资是否与期间社会资本同比例到位。同一时期。

(三）注册地

虽然没有明确要求，但在实践中，项目公司的注册地为项目所在地。一方面方便项目实施，另一方面，项目公司注册地的选择直接关系到公司的纳税情况。 PPP项目往往投资金额大、合作周期长，对税收的影响不容小觑。以高速公路PPP项目为例。涉及土地交易，需要缴纳各种税费，包括但不限于：土地增值税、印花税、契税、城建税等；此外，还包括PPP项目建设期的增值税、交易税以及项目公司在项目建成后产生的其他税费，如采购产生的增值税、交易税等。原材料。

四、

项目公司股权变动

在PPP项目合同中，股权变更条款是各方关注的焦点之一，因为它涉及各方的重大利益。 PPP项目合同中股权变更条款的内容也充分体现了政府与社会资本之间的利益博弈。 .

对于社会资本而言，其对股权变更条款的诉求主要基于以下两个考虑：融资和退出。社会资本希望减少对股权变动的限制，以实现股权转让的一定程度的灵活性。由此，社会资本可以转让项目公司股权，引入金融投资者，获得股权转让对价，同时获得低成本融资。项目资金的流动性。融资与退出密切相关。除了上述主要的融资原因，易退出一直是社会资本最原始、最简单的诉求。

对政府而言，限制股权变动是实现其监管职能的重要抓手。股权转让限制防止不适当的主体被引入项目实施过程，确保项目实施的社会资本满足项目采购阶段对社会资本融资能力、技术能力和管理能力的要求，或至少项目建设、运维相应阶段的相应能力。

(一）股权变更表

在不同的项目中，政府和社会资本各方达成的股权变动范围和程度不同。通常的股权变动有以下几种形式：

1、股权转让

项目公司股权转让一般包括直接转让和间接转让：

“直接转让”是指项目公司股东直接转让其持有的项目公司股权（例如图1），可分为内部转让和外部转让。根据《公司法》第七十一条规定） “除公司章程另有约定外，公司股东可以将其持有的部分或全部公司股权转让给公司其他股东，也可以经公司股东半数以上同意转让给公司股东。公司其他股东。外人。”

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图 1 直接传输

间接转让是指项目公司股东或上级股东的股东权益发生变化。在实践中，投资者往往会构建多层次的投资结构，以确保初始投资者的股权变动不会对项目公司的股权结构产生直接影响。例如，社会资本使用新的或现有的在公司全资子公司投资设立PPP项目公司的情况下（例如见图2）。在这种多层次结构中，核心原则通常是：被选定的社会资本直接或间接持有项目公司或其交易对手的股权 项目公司的实际控制地位不发生变化。相应地，项目公司各级股东的股权发生变化受到限制。

图 2 间接传输

2、股权并购、增资扩股等

项目公司增资扩股或其他公司股权收购也会导致项目公司股权结构或项目公司母公司控股股东发生变化，因此也可能属于股权变动情况。

3、股东权益变动

在政府参与PPP项目公司的情况下，股权相关的股权变动将有效导致股东对项目公司的控制和管理权。股东权益变动包括股东表决权变动和董事、监事席位比例变动等。等等，这是广义上的股权变动。与此相关的，如股东借款和可转换公司债券的变化，也会对股东投票权或未来可转换的股权产生影响，也可能纳入股权变动限制.

4、兜底条款

股权转让的共同底线条款是：“任何其他可能导致股权变动的事项。”由于PPP项目周期长，涉及的主体广泛，为适应未来可能发生的法律变化等不可控因素，确保PPP项目合同在项目全生命周期的有效性。在 PPP 项目中，此类一揽子条款通常是针对股权变动设置的。使其能够全面覆盖股权变动的各种可能性。对政府而言，覆盖条款无疑有助于其对项目的监管，但对于社会资本而言，覆盖条款似乎无限扩大了限制范围。

(二）限制股权变动的方法

目前，我国尚未出台对PPP项目公司股权变动限制的强制性法律规定，股权变动的限制方式来自双方的约定。根据项目合同指引并参考英国PF2合同模板指引，通常有以下几种方式来限制股权变动。

1、设置股权锁定期

设置锁定期是限制股权变动的最常见方式。根据项目合同指引中的定义，锁定期“是指限制社会资本转让其直接或间接持有的项目公司股权的期间”。在与民营企业签订PPP项目合同时，政府通常会约定项目公司的股权锁定期。常见的表述是“在一定期限内，未经政府批准，项目公司及其母公司不得拥有本合同规定的任何股权。变更情形。”

(1）锁定期

根据PPP项目的实际情况，锁定期会有所不同。锁定期的设置主要有两种方式。一是固定期限，如从项目合同生效之日起至项目运营之日的一段时期北京变更公司股东 2021，如2年、5年等；二是参照合同的其他约定确定相关期限。例如，股权锁定期从建设期延续到缺陷责任期届满。

(2）锁定期间的异常

英国 PF2 合同模型指南规定，在 PPP 项目合同中设立股权变更条款需要明确的具体考虑，禁止一揽子限制。也就是说，并不是所有的股权变动都会影响政府的权益，所以没有必要对其进行限制。相应地，我国的项目合同指引列举了锁定期内的变更，允许锁定期间特殊情况下的变更，而不是全周期打包限制。常见的异常如下：

为履行项目融资项下的担保，1）项目贷方根据法院生效判决或仲裁裁决向法院申请执行股权质押协议项下的股权。签署通常需要政府的同意或批准）；

2）将项目公司的股权或其母公司的股权转让给社会资本的关联方。这里的关联方不同于证监会《上市公司信息披露管理办法》等法律法规对关联方的广义定义。一般定义为“与一方有关联时，是指该方直接或者间接拥有该方50%以上股权的法人，或者直接或者间接拥有该方50%以上股权的法人，或由共同第三方直接或间接拥有该方50%以上股权的法人；

（3）政府股权转让不受限制。PPP项目合同通常规定政府股权变动不受限制，社会资本应放弃对这部分股权的优先购买权。

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2、其他限制方式

除了锁定期，限制股权受让也是PPP项目合同中限制股权变动的一种方式。如果合同规定他人在转让项目公司股权时必须具备相应的履约能力或资格北京变更公司股东 2021，并继承转让方原合同的权利义务。在一些项目中，还需要防止不合适的主体成为PPP项目公司的股东参与PPP项目。例如，在合同中，负面清单用于限制企业在某一行业领域转让项目公司的股权。此外，股权变动限制条款还可以限制股权受让方加入项目公司时提出的新要求。

这种对股权受让方的特殊限制，通常视具体项目而定，不受锁定期的限制。即使在锁定期过后，仍需得到政府的同意或批准才能实施。但是，此类限制通常不应受到地域或所有权方面的任何歧视。

(三）股权变更前置程序

在PPP项目合同中，往往规定了项目公司股权变更的前置程序和具体履行要求。常见的前置程序可分为审批和备案两种。审批程序通常适用于锁定期内的股权变动和锁定期外的重大股权变动。常用条款表述为“如发生股权变动情况，需事先征得政府批准/批准”。备案程序适用于锁定期外一定范围内（通常为小比例）的股权变动。

(四）违反股权变动限制的后果

在PPP项目合同中，违反股权往往被认为是严重的违约，并据此设定了较为严厉的处罚。一般而言，PPP项目合同中会明确规定：如果违反合同实施股权变更，且在一定期限内无法恢复股权状态，政府将获得解除合同的权利，违约方（社会资本方）必须按照提前终止的相关条款承担相应的违约责任。

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